desvio de função no trabalho

Desvio de função no trabalho: o que é?

O desvio de função no trabalho é uma realidade que afeta milhares de trabalhadores no Brasil. Basicamente, o contrato de trabalho é o documento em que estão definidos os serviços que o trabalhador coloca à disposição do empregador.

Entretanto, em muitos casos o empregador modifica as funções originalmente conferidas ao empregado, sem realizar a adequação do contrato de trabalho. Essa situação é muito grave e prejudicial aos trabalhadores envolvidos.

Você já ouviu falar em desvio de função no trabalho? Não? Com o objetivo de esclarecer os principais pontos sobre o tema, a nossa equipe preparou esse artigo especialmente para você. Vamos lá!

O que é desvio de função no trabalho?

O desvio de função no trabalho ocorre quando o empregador atribui a um empregado funções adicionais que normalmente são desempenhadas por alguém com um cargo superior, sem fornecer a compensação adicional normalmente atribuída a esses cargos superiores.

Por exemplo, um empregado é contratado como conferente em uma indústria; mas, na prática, exerce as atribuições de estoquista, atividade mais complexa na estrutura organizacional daquela empresa.

Outro caso muito comum em pequenas empresas é a designação de empregados para, no final do expediente, limpar as dependências do estabelecimento comercial.

Portanto, o empregador não deve designar o empregado para função diferente da contratada, sem a alteração do contrato de trabalho e o aumento salarial correspondente.

Desvio de função CLT e equiparação Salarial

Antes de tudo, a solução para o desvio de função no trabalho é alterar o contrato de trabalho e conceder o aumento salarial correspondente. Essa é a regra que deve ser estritamente observada.

Isso ocorre pois o ordenamento jurídico vigente exige que os empregadores paguem salários idênticos aos funcionários que realizam o mesmo trabalho no mesmo local, independentemente de sexo, etnia, nacionalidade ou idade.

Aliás,  essa é a previsão contida no art. 461 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Trata-se do instituto jurídico denominado de equiparação salarial. Entretanto, é necessário observar estritamente os requisito previsto na CLT para solicitar a equiparação salarial.

Primeiramente, a equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função e tarefa, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. Em segundo lugar, o serviço deve ser prestado ao mesmo empregador e estabelecimento.

Em terceiro lugar, trabalho de igual valor é o feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica. Além disso, o trabalho de igual valor é avaliado entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a 4 anos. Ainda, exige-se que a diferença de tempo na função não seja superior a 2 anos.

Em quarto lugar, o empregado e paradigma devem estar exercendo ou terem exercido as funções de modo concomitante. Por fim, a equiparação salarial só será possível quando não houver quadro de carreira ou de plano de cargos e salários.

Desvio de função no trabalho gera indenização

O empregador deve pagar ao empregado indenização pelo desvio de função no trabalho. Essa indenização equivale ao valor da diferença salarial do período em que o empregado desempenhou função diversa daquela para o qual foi contratado.

Essa é a solução adotada para o caso, conforme Orientação Jurisprudencial N. 125 da SDI do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Aliás, o simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento.

Por fim, na ação judicial que objetiva corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 anos que precedeu o ajuizamento.

Desvio de função empregado público

O desvio de função de empregado público gera indenização correspondente às diferenças salariais relativas ao período em que o empregado desempenhou função diferente daquela para a qual foi contratado.

Igualmente, não há que se falar em direito a novo enquadramento, também em razão do mandamento constitucional da obrigatoriedade de concurso público (CF, art. 37, II).

Desvio de função e rescisão indireta

O desvio de função no trabalho pode ocasionar a rescisão indireta do contrato de trabalho. A rescisão indireta ou justa causa do empregador ocorre sempre que o empregador agir descumprindo suas obrigações decorrentes do contrato de trabalho.

Desse modo, existe a possibilidade do trabalhador rescindir o contrato se o serviço exigido for diferente do acordado no contrato de trabalho, conforme art. 483, a, da CLT. Nesta hipótese, o empregado tem direito as seguintes verbas:

  • saldo de salário
  • 13º proporcional
  • férias, inclusive proporcionais
  • aviso prévio
  •  multa de 40% do FGTS (e seu saque)
  • seguro desemprego

Prova do desvio de função

O trabalhador deve provar o desvio de função, de acordo com o art. 818, I, da CLT. Desse modo, o trabalhador deve fazer uso de todos os meios legais e moralmente legítimos, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido de indenização.

Porém, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa.

As peculiaridades da causa estão  relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. Em todos os casos, exige-se  decisão fundamentada e oportunidade à parte de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Que bom que você chegou ao final desse texto! Conseguiu entender todos os pontos relacionados ao desvio de função no trabalho?

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